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Importante novità da parte dell’Ordine dei Medici Veterinari, dopo l’ennesima pronuncia giudiziaria che evidenza gravi profili di incostituzionalità dell’obbligo vaccinale per gli gli operatori sanitari (vedi nostro articolo del 25 agosto sull’ordinanza del Tribunale di Brescia del 22 agosto).
Con la delibera n.6 del 25 agosto, resa nota oggi 29 agosto, vengono revocati tutti i provvedimenti di sospensione relativi all’obbligo vaccinale “considerata la recente giurisprudenza che, sia in ambito civile che amministrativo, ha sollevato la questione della legittimità circa l’obbligo vaccinale per gli esercenti le professioni sanitarie”.
Come segnalato sulla rivista giuridica LABOR il mese scorso, stiamo assistendo a critiche “crescenti” nei confronti dell’obbligo vaccinale da parte di numerose Autorità Giudiziarie.
Le questioni di legittimità costituzionale sono state sviluppate dai giudici, principalmente, su due piani: un piano generale, relativo alla previsione dell’obbligo vaccinale disposto dall’art. 4 decreto legge 44/2021 «agli esercenti le professioni sanitarie e gli operatori di interesse sanitario» ed esteso dall’art. 4-bis «a tutti i soggetti, anche esterni, che svolgono, a qualsiasi titolo la propria attività lavorativa in strutture residenziali, socio-assistenziali e socio-sanitarie»; un secondo piano particolare, relativo alle conseguenze della violazione dell’obbligo per i lavoratori, ai quali è precluso, ai sensi del comma 5 dell’art. 4, per il periodo di sospensione, «il diritto alla retribuzione e ad ogni altro compenso ed emolumento» nonché, ai sensi del comma 7 (come modificato dall’art. 1, co. 1, lett. b), del decreto legge 172/2021, convertito con modificazioni nella legge 3/2022), la possibilità di essere adibiti a mansioni anche diverse ed eventualmente inferiori, purché non implicanti rischi di diffusione del contagio, senza decurtazione della retribuzione.
Quanto al primo aspetto, il Tribunale di Padova, con ordinanza del 28 aprile 2022, nell’ambito di un giudizio promosso da un portiere centralinista di una struttura sanitaria che, in mancanza di vaccinazione anti Covid-19, era stato temporaneamente sospeso dal servizio e dalla retribuzione, ha sollevato la questione di legittimità costituzionale dell’art. 4 commi primo, quarto, quinto e dell’art. 4 bis, comma primo, «nella parte in cui prevedono l’obbligo vaccinale, anziché prevedere l’obbligo del lavoratore di sottoporsi indifferentemente al test molecolare, al test antigenico da eseguire in laboratorio, oppure al test antigenico rapido di ultima generazione, per la rilevazione di SARS-COV-2, anche presso centri privati, ogni 72 ore nel primo caso ed ogni 48 nel secondo». Il Tribunale separata ordinanza, a conclusione del giudizio cautelare, ha accolto il ricorso del lavoratore disponendo la sua immediata riammissione in servizio.
Il giudice padovano, premesso che il diritto alla salute del singolo, ed in particolare, alla autodeterminazione terapeutica ai sensi dell’art. 32 della Costituzione può trovare limitazione solo nei casi in cui sia necessario tutelare l’interesse della collettività, ha osservato che l’obbligo vaccinale imposto agli operatori sanitari dal decreto legge 44/2021 non è idoneo a raggiungere tale scopo in quanto, come dimostrano i dati forniti dal Ministero della salute e dal Report ISS del 19 gennaio 2022, «la persona vaccinata, può comunque contrarre il virus e può quindi contagiare gli altri».
In altri termini, l’adempimento dell’obbligo di legge, non garantisce che il lavoratore non contragga il virus e che, recatosi sul luogo di lavoro, non infetti gli ospiti della struttura sanitaria con cui venga in contatto. Tale rischio sarebbe invece escluso nel caso di sottoposizione periodica al tampone (indifferentemente test molecolare o test antigenico) che garantirebbe, con ragionevole certezza, per i successivi 2-3 giorni, l’assenza di virus in capo al lavoratore.
La norma, pertanto, violerebbe l’art. 3 della Costituzione, poiché allo scopo di evitare il contagio, invece di adottare una soluzione alternativa ed intermedia, quale la sottoposizione a tampone, avrebbe imposto al lavoratore, un obbligo inutile e gravemente pregiudizievole del suo diritto all’autodeterminazione terapeutica, nonché al suo diritto al lavoro previsto dagli articoli 4 e 35 della Costituzione.
Anche il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Sicilia, Sezione Giurisdizionale, con l’ordinanza del 22 marzo 2022, n. 351 ha sollevato la questione di costituzionalità relativamente all’articolo 4, comma primo e secondo, nella parte in cui impone l’obbligo vaccinale per il personale sanitario e, per l’effetto dell’inadempimento, la sospensione dall’esercizio dalle professioni sanitarie.
La questione sottoposta atteneva alla legittimità del provvedimento del Rettore e del Direttore Generale dell’Università degli studi di Palermo con il quale era stato impedito ad uno studente iscritto al corso di laurea in infermieristica di partecipare al tirocinio formativo all’interno delle strutture sanitarie, in quanto non vaccinato.
La decisione è giunta all’esito di una istruttoria procedimentale ampia e strutturata che il Consiglio di Giustizia, Sezione Giurisdizionale, con ordinanza del 17 gennaio 2022, n. 38, ha affidato ad un collegio composto dal Segretario Generale del Ministero della Salute, dal Presidente del Consiglio superiore della sanità e dal Responsabile della Direzione generale di prevenzione sanitaria, con il compito di fornire chiarimenti in merito ad una pluralità di questioni riguardanti in estrema sintesi: le modalità di valutazione di rischi e benefici operata sia sul piano generale che su quello individuale; le modalità di raccolta del consenso informato; l’articolazione della sorveglianza post-vaccinale e del sistema di monitoraggio per i possibili effetti avversi alla somministrazione del vaccino.
L’Autorità Giudiziaria siciliana, dopo aver ricostruito il quadro normativo e ripercorso i principali orientamenti giurisprudenziali in materia, ha individuato tre condizioni indispensabili affinché una legge impositiva di un trattamento sanitario non contrasti con l’art. 32 Cost, ed in particolare:
1. che il trattamento sia diretto non solo a migliorare o preservare lo stato di salute di chi vi è assoggettato, ma anche degli altri individui;
2. che esso non incida negativamente sullo stato di salute di colui che è obbligato salvo che per quelle conseguenze che appaiono «normali e pertanto tollerabili»;
3. che, nell’ipotesi di danno ulteriore sia prevista comunque la corresponsione di una equa indennità in favore del danneggiato, e ciò a prescindere dalla parallela tutela risarcitoria.
Significativi elementi di criticità sono stati individuati con riferimento al secondo profilo in ragione della «preoccupante» consistenza degli eventi avversi. Il Consiglio di Giustizia siciliano, prendendo espressamente le distanze dalla sentenza del Consiglio di Stato del 20 ottobre 2021, n. 7045 ha evidenziato, da un lato, il numero, sensibilmente superiore alla media, degli eventi avversi registrati a seguito della somministrazione del vaccino anti Covid-19 e dall’altro, la scarsa efficienza del sistema di monitoraggio post-vaccinale e del modello di triage pre-vaccinale, affidato esclusivamente al personale sanitario incaricato della somministrazione del vaccino, senza alcun adeguato coinvolgimento del medico di base.
Sulla base di ciò ha ritenuto che, in mancanza delle condizioni poste dalla Corte costituzionale, l’imposizione della vaccinazione anti Covid-19 si porrebbe in contrasto con gli articoli 3, 4, 32, 33, 34 e 97 della Costituzione, determinando una irragionevole compressione della libertà di autodeterminazione sulle scelte sanitarie del singolo, oltre che del suo diritto allo studio ed al lavoro.
Di seguito il link con il testo integrale della delibera dell’Ordine dei Medici Veterinari
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