• Febbraio 4, 2023

Nuova Sentenza -La sospensione è illegittima se lo stato ansioso è incompatibile col v. Ministero dell’Istruzione condannato! Il TESTO INTEGRALE

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Una nuova sentenza a favore di una docente non v.. Il Ministero è stato condannato al pagamento delle mensilità non corrisposte durante la sospensione, degli interessi e di oltre 3.500 euro di spese legali. La ricorrente non si era sottoposta al v. in quanto il medico curante le aveva consigliato di aspettare il termine del periodo di malattia per “stato ansioso con somatizzazione viscerale”. Di seguito il testo integrale della sentenza.

SENTENZA N.1163/2022 PUBBLICATA IL 5.12.2022

R.G. N.725/2022

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

TRIBUNALE DI BENEVENTO

Il giudice del lavoro, dott.ssa Cecilia Angela Ilaria Cassinari, all’udienza del 5 dicembre 2022 ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nella causa iscritta al n. 725 del Ruolo Generale lavoro e previdenza dell’anno 2022, avente ad oggetto: sospensione dal lavoro,

TRA

XX, rappresentata e difesa, giusta procura in calce al ricorso, dall’avv. XX, presso il cui studio in XX, elettivamente domicilia,

RICORRENTE

E

Ministero dell’Istruzione, in persona del XX p.t., rappresentato e difeso dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Napoli, presso i cui uffici in Napoli, via XX, ex lege domicilia,

RESISTENTE

FATTO E DIRITTO

Con ricorso ex art. 414 c.p.c. depositato telematicamente il 17.02.2022 la ricorrente ha esposto:

– di essere una docente in servizio presso XX;

– di essere stata collocata in malattia del 14.12.2021 al 13.02.2022;

– che il 20.12.2021 il dirigente scolastico le aveva inoltrato un invito ad adempiere alle disposizioni di cui al d.l. 172/2021, ovvero a produrre documentazione comprovante: l’effettuazione della vaccinazione oppure l’omissione o il differimento della vaccinazione, la presentazione della richiesta di vaccinazione, da eseguirsi in un termine non superiore a venti giorni, o l’insussistenza dei presupposti per l’obbligo vaccinale;

– che in data 21.12.2021 aveva comunicato di aver provveduto a presentare richiesta di vaccinazione, ma di aver riscontrato una incompatibilità dell’ASL di appartenenza (Avellino) a procedere alla prenotazione, cosa che aveva segnalato immediatamente all’ASL;

– che con provvedimento del 13.01.2022 il dirigente scolastico l’aveva sospesa dall’attività lavorativa, senza retribuzione o altri emolumenti, con effetto immediato, fino all’avvio o al successivo completamento del ciclo vaccinale, e comunque per non più di sei mesi;

– che aveva prenotato il vaccino per la data del 10.01.2022, ma quella mattina, viste le ordinanze sindacali di allerta meteo disposte per i comuni di XX e di XX, e non avendo ricevuto risposta da parte dell’hub vaccinale di XX, aveva contattato il proprio medico curante, il quale aveva consigliato di differire l’inoculazione a un momento successivo alla cessazione dello stato di malattia;

– che il 13.01.2022, a seguito di visita medica ambulatoriale, era stato certificato uno stato ansioso con somatizzazione viscerale, con prosecuzione della malattia e raccomandazione del medico di procedere al vaccino solo all’esito della completa remissione della malattia;

– che il provvedimento di sospensione era illegittimo, in quanto il rapporto era già sospeso per effetto della malattia, inoltre sussistevano ragioni mediche che rendevano controindicata la sottoposizione al vaccino.

Tanto premesso, ha convenuto in giudizio il Ministero dell’Istruzione, al fine di sentire accogliere le seguenti conclusioni: 

– accertare e dichiarare l’illegittimità della condotta posta in essere dall’amministrazione resistente. – annullare il decreto di sospensione e per l’effetto;

 – condannare l’Amministrazione resistente alla restituzione di tutte le somme trattenute a decorrere dalla data di

emissione del decreto nonché di tutte quelle che matureranno sino all’esito del giudizio. Con vittoria di spese, competenze e onorari, IVA e CPA da distrarsi in favore del difensore costituito che si dichiara antistatario.

Si è ritualmente costituito il Ministero, eccependo preliminarmente il difetto di giurisdizione del giudice ordinario e la propria carenza di legittimazione passiva e chiedendo, nel merito, il rigetto del ricorso in quanto inammissibile e infondato.

La causa, di natura documentale, è stata rinviata per la discussione e all’esito dell’udienza odierna svoltasi mediante lo scambio di note scritte depositate all’interno del fascicolo telematico, giusta

quanto previsto dall’art. 221, comma 4 del d.l. 19 maggio 2020, n. 34, conv. dalla l. 17 luglio 2020, n. 77 è stata decisa con sentenza con motivazione contestuale.

Preliminarmente va affermata la giurisdizione del giudice ordinario.

Oggetto della domanda è l’illegittimità del provvedimento di sospensione per contrasto con la normativa vigente, e il conseguente diritto della ricorrente al risarcimento del danno patito.

È noto che, nell’ambito del lavoro pubblico privatizzato, gli atti di gestione del rapporto di lavoro sono adottati con i poteri e le capacità del privato datore di lavoro, e non vi è ragione di ritenere che il provvedimento con cui il dirigente scolastico, preso atto dell’inottemperanza all’obbligo vaccinale, dispone la sospensione del docente rivesta una diversa natura.

La controversia rientra dunque nella giurisdizione del giudice ordinario, dal momento che il suo oggetto, da individuarsi secondo il criterio del petitum sostanziale, non consiste nel sindacato sull’esercizio di un potere autoritativo della P.A., bensì in un controllo di conformità al quadro normativo vigente di atti adottati dall’amministrazione in veste di datrice di lavoro, finalizzato alla tutela di posizioni giuridiche, quali il diritto al lavoro e alla retribuzione, che hanno indubbia consistenza di diritti soggettivi.

Quanto all’eccezione di difetto di legittimazione passiva sollevata da parte convenuta, si osserva che nelle controversie intraprese dal personale scolastico, inerenti a rapporti di lavoro in essere, legittimato a resistere è il Ministero, quale datore di lavoro.

Ed invero, secondo l’orientamento costantemente seguito dalla giurisprudenza della S.C., il personale ATA e docente della scuola si trova in rapporto organico con l’Amministrazione statale della Pubblica Istruzione, a cui il D.P.R. n. 275 del 1999, art. 15, ha riservato le funzioni relative al reclutamento del personale, e non con i singoli istituti, che sono dotati nella materia di mera autonomia amministrativa; conseguentemente, nelle controversie relative ai rapporti di lavoro, sussiste la legittimazione passiva dell’Amministrazione centrale, mentre difetta quella del singolo istituto (Cass. 10 maggio 2005, n. 9752; 28 luglio 2008, n. 20521; 21 marzo 2011, n. 6372).

È inoltre provvisto di legittimazione passiva, concorrente e aggiuntiva, l’Ufficio scolastico regionale, di talché la sua presenza è possibile, ma certamente non indispensabile.

In tal senso dispone l’art. 8, secondo comma del D.P.C.M. n. 98 dell11 febbraio 2014, regolamento di organizzazione emesso sulla base del disposto di norme di fonte primaria contenute nel d.lgs. 300/1999 (v. in particolare l’art. 75) e nel d.l. 95/2012, conv. con modificazioni dalla l. 135/2012 (v. in particolare l’art. 2, comma 10-ter), e ciò in linea di continuità con quanto previsto già dall’art. 8 del D.P.R. 17/2009 e dall’art. 8 del D.P.R. 319/2003. Alla stregua dell’art. 8, comma 2 cit., l’USR esercita le attribuzioni, assumendo legittimazione passiva nei relativi giudizi, in materia di contenzioso del personale della scuola, nonché del personale amministrativo in servizio.

Va, conseguentemente, affermata la correttezza dell’individuazione del Ministero dell’Istruzione quale titolare dal lato passivo del rapporto controverso.

Nel merito, occorre preliminarmente delineare il quadro normativo.

Con D.L. 26/11/2021, n. 172, art. 2, è stato inserito, dopo l’art. 4-bis del D.L. 1° aprile 2021, n. 44, conv. dalla l. 76/2021, un art. 4-ter (Obbligo vaccinale per il personale della scuola, del comparto difesa, sicurezza e soccorso pubblico, della polizia locale, degli organismi di cui alla legge 3 agosto 2007, n. 124, delle strutture di cui all’articolo 8-ter del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 502 e degli Istituti penitenziari) a mente del quale: 

1. Dal 15 dicembre 2021, l’obbligo vaccinale per la prevenzione dell’infezione da SARS-CoV-2 di cui all’articolo 3-ter, da adempiersi, per la somministrazione della dose di richiamo, entro i termini di validità delle certificazioni verdi COVID-19 previsti dall’articolo 9, comma 3, del decreto-legge 22 aprile 2021, n. 52, convertito, con modificazioni, dalla legge 17 giugno 2021, n. 87, si applica anche alle seguenti categorie: 

a) personale scolastico del sistema nazionale di istruzione, delle scuole non paritarie, dei servizi educativi per l’infanzia di cui all’articolo 2 del decreto legislativo 13 aprile 2017, n. 65, dei centri provinciali per l’istruzione degli adulti, dei sistemi regionali di istruzione e formazione professionale e dei sistemi regionali che realizzano i percorsi di istruzione e formazione tecnica superiore; [] 

2. La vaccinazione costituisce requisito essenziale per lo svolgimento delle attività lavorative dei soggetti obbligati ai sensi del comma 1. I dirigenti scolastici e i responsabili delle istituzioni di cui al comma 1, lettera a), i responsabili delle strutture in cui presta servizio il personale di cui al comma 1, lettere b), c) e d), assicurano il rispetto dell’obbligo di cui al comma 1. I direttori degli uffici scolastici regionali e le autorità degli enti locali e regionali territorialmente competenti verificano, rispettivamente, l’adempimento del predetto obbligo vaccinale da parte dei dirigenti scolastici e dei responsabili delle scuole paritarie nonché delle altre istituzioni di cui al comma 1, lettera a). L’attività di verifica e l’adozione dell’atto di accertamento sono svolte secondo le modalità e con gli effetti di cui al comma 3. In caso di sospensione dei dirigenti scolastici, la reggenza delle istituzioni scolastiche statali è attribuita ad altro dirigente per la durata della sospensione. Si applicano le disposizioni di cui all’articolo 4, commi 2 e 7.

3. I soggetti di cui al comma 2 verificano immediatamente l’adempimento dell’obbligo vaccinale di cui al comma 1 acquisendo le informazioni necessarie anche secondo le modalità definite con il decreto del Presidente del Consiglio dei ministri di cui all’articolo 9, comma 10, del decreto-legge 22 aprile 2021, n. 52, convertito, con modificazioni, dalla legge 17 giugno 2021, n. 87. Nei casi in cui non risulti l’effettuazione della vaccinazione anti SARS-CoV-2 o la presentazione della richiesta di vaccinazione nelle modalità stabilite nell’ambito della campagna vaccinale in atto, i soggetti di cui al comma 2 invitano, senza indugio, l’interessato a produrre, entro cinque giorni dalla ricezione dell’invito, la documentazione comprovante l’effettuazione della vaccinazione oppure l’attestazione relativa all’omissione o al differimento della stessa ai sensi dell’articolo 4, comma 2, ovvero la presentazione della richiesta di vaccinazione da eseguirsi in un termine non superiore a venti giorni dalla ricezione dell’invito, o comunque l’insussistenza dei presupposti per l’obbligo vaccinale di cui al comma 1. In caso di presentazione di documentazione attestante la richiesta di vaccinazione, i soggetti di cui al comma 2 invitano l’interessato a trasmettere immediatamente e comunque non oltre tre giorni dalla somministrazione, la certificazione attestante l’adempimento dell’obbligo vaccinale. In caso di mancata presentazione della documentazione di cui al secondo e terzo periodo i soggetti di cui al comma 2 accertano l’inosservanza dell’obbligo vaccinale e ne danno immediata comunicazione scritta all’interessato. L’atto di accertamento dell’inadempimento determina l’immediata sospensione dal diritto di svolgere l’attività lavorativa, senza conseguenze disciplinari e con diritto alla monservazione del rapporto di lavoro. Per il periodo di sospensione, non sono dovuti la retribuzione né altro compenso o emolumento, comunque denominati. La sospensione è efficace fino alla comunicazione da parte dell’interessato al datore di lavoro dell’avvio o del successivo completamento del ciclo vaccinale primario o della somministrazione della dose di richiamo, e comunque non oltre il termine di sei mesi a decorrere dal 15 dicembre 2021. [] 

5. Lo svolgimento dell’attività lavorativa in violazione dell’obbligo vaccinale di cui al comma 1 è punito con la sanzione di cui al comma 6 e restano ferme le conseguenze disciplinari secondo i rispettivi ordinamenti di appartenenza. Le disposizioni di cui al primo periodo si applicano anche in caso di esercizio della professione o di svolgimento dell’attività lavorativa in violazione degli obblighi vaccinali di cui agli articoli 4 e 4-bis.

6. La violazione delle disposizioni di cui al comma 2 è sanzionata ai sensi dell’articolo 4, commi 1, 3, 5 e 9, del decreto-legge 25 marzo 2020, n. 19, convertito, con modificazioni, dalla legge 22 maggio 2020, n. 35. Resta fermo quanto previsto dall’articolo 2, comma 2-bis, del decreto-legge 16 maggio 2020, n. 33, convertito, con modificazioni, dalla legge 14 luglio 2020, n. 74. La sanzione è irrogata dal prefetto e si applicano, per quanto non stabilito dal presente comma, le disposizioni delle sezioni I e II del capo I della legge 24 novembre 1981, n. 689, in quanto compatibili. Per le violazioni di cui al comma 5, la sanzione amministrativa prevista dal comma 1 del citato articolo 4 del decreto-legge n. 19 del 2020 è stabilita nel pagamento di una somma da euro 600 a euro 1.500.

Con la suddetta norma, il legislatore ha esteso, a decorrere dal 15.12.2021, l’obbligo vaccinale al personale della scuola.

Il contenuto dell’obbligo è quello individuato dall’art. 3-ter del medesimo d.l. 44/2021, anch’esso inserito dal d.l. 172/2021, che dispone che L’adempimento dell’obbligo vaccinale previsto per la prevenzione dell’infezione da SARS-CoV-2 comprende il ciclo vaccinale primario e, a far data dal 15 dicembre 2021, la somministrazione della successiva dose di richiamo, da effettuarsi nel rispetto delle indicazioni e dei termini previsti con circolare del Ministero della salute.

Nel caso concreto la ricorrente, docente in servizio presso l’I.C. XX, in data 20.12.2021 è stata invitata dal dirigente scolastico a presentare la documentazione prevista dal comma 3 dell’art. 4-ter sopra riportato, con l’avvertenza che In difetto, seguirà atto di accertamento dell’inadempimento che comporta l’immediata sospensione dal diritto di svolgere l’attività lavorativa senza retribuzione né altro compenso o emolumento, comunque denominati con diritto alla conservazione del rapporto di lavoro.

La docente ha riscontrato la richiesta evidenziando di non essere riuscita a prendere un appuntamento per il vaccino a causa di problematiche insorte con l’ASL di appartenenza, che aveva provveduto tempestivamente a segnalare all’ASL medesima, e che, in ogni caso, si trovava in malattia.

Con decreto prot. n. 156/VII-3 del 13.01.2022 il dirigente scolastico, preso atto dell’inottemperanza della docente all’invito, ne ha disposto la sospensione immediata dall’attività lavorativa, senza retribuzione o altri emolumenti a decorrere dalla data del 13 gennaio 2022 fino ad eventuale comunicazione da parte dell’interessata dell’avvio e/o del successivo completamento del ciclo vaccinale primario o della somministrazione della dose di richiamo, e comunque non oltre il termine di sei mesi a decorrere dal 13 gennaio 2022. Risulta documentalmente dai certificati medici versati in atti che la ricorrente è stata in malattia dal 14.12.2021 al 12.01.2022 e dal 13.01.2022 al 13.02.2022. Sia nel momento in cui è stata invitata a produrre la documentazione attestante l’ottemperanza all’obbligo, che nel momento in cui è stato adottato il provvedimento di sospensione, la docente era quindi legittimamente assente dal lavoro per malattia. Come si desume dai molteplici riferimenti testuali contenuti nella norma, l’obbligo vaccinale opera quale condizione per lo svolgimento dell’attività lavorativa da parte dei soggetti obbligati.

L’accertamento dell’inadempimento, in assenza di ragioni che comportino l’esenzione dall’obbligo medesimo ex art. 4, co. 2, d.l. 44/2021 (ai sensi del quale solo in caso di accertato pericolo per la salute, in relazione a specifiche condizioni cliniche documentate, attestate dal proprio medico curante di medicina generale ovvero dal medico vaccinatore, nel rispetto delle circolari del Ministero della Salute in materia di esenzione dalla vaccinazione anti SARS-CoV-2, non sussiste l’obbligo di cui ai commi 1 e 1-bis e la vaccinazione può essere omessa o differita), determina la sospensione dal diritto di esercitare l’attività lavorativa e dalla retribuzione. Lo svolgimento dell’attività lavorativa in violazione dell’obbligo è, a sua volta, punito con una sanzione amministrativa.

Da tanto non può che desumersi in coerenza con la ratio della previsione, che era quella di allontanare dal lavoro, per il tempo strettamente necessario, il personale non vaccinato al fine di prevenire la propagazione del virus, in un’ottica di tutela del superiore interesse alla salute pubblica che l’obbligo concerna solo ed esclusivamente il personale che sia effettivamente in servizio, in quanto è il solo personale che possa costituire un potenziale veicolo di diffusione del contagio attraverso il contatto con colleghi e alunni.

La sospensione non si giustifica, invece, nei confronti del personale che, per essere legittimamente assente a vario titolo dal lavoro, non rappresenti una possibile fonte di contagio. Peraltro si osserva che, nel fornire suggerimenti operativi all’indomani dell’entrata in vigore della norma, lo stesso Ministero dell’Istruzione (con nota 07/12/2021, n. 1889) ha evidenziato, rispetto ai destinatari dell’obbligo, che la vaccinazione costituisce requisito essenziale ed obbligatorio per lo svolgimento dell’attività lavorativa di dirigenti scolastici, docenti e personale ATA delle istituzioni scolastiche del sistema nazionale di istruzione e del personale delle ulteriori tipologie di servizi scolastici e formativi sopra richiamati, e opinato che Pare dunque possa ritenersi escluso dall’obbligo vaccinale introdotto dal decreto-legge 26 novembre 2021, n. 172, il personale scolastico il cui rapporto di lavoro risulti sospeso, come nel caso di collocamento fuori ruolo, aspettativa a qualunque titolo, congedo per maternità o parentale.

Con successive note del 17 e del 20 dicembre 2021 il Ministero ha reso ulteriori chiarimenti, ribadendo che l’obbligo vaccinale si applica a tutto il personale scolastico, incluso quello assente dal servizio per legittimi motivi, con la sola eccezione del personale indicato nella precedente propria nota 7 dicembre 2021, n. 1889/DPIT, il cui rapporto di lavoro risulti sospeso per collocamento fuori ruolo, comando, aspettativa per motivi di famiglia, mandato amministrativo, infermità, congedo per maternità, paternità, per dottorato di ricerca, sospensione disciplinare e cautelare, e che la vaccinazione costituisce per tutto il personale della scuola, anche se assente dal servizio, requisito essenziale per lo svolgimento delle attività lavorative, con la sola esclusione di coloro che non svolgono la propria prestazione di lavoro presso le istituzioni scolastiche perché prestano servizio presso altra amministrazione o ente, oppure perché fruiscono di aspettative o congedi che comportano l’astensione piena e continuativa dalle attività lavorative a scuola (per i motivi di assistenza e/o di cura familiare o per i motivi personali già richiamati nelle precedenti note di questo Dipartimento), oppure perché versano nelle condizioni di infermità, previste dalla normativa vigente e certificate dalle competenti autorità sanitarie, che determinano l’inidoneità temporanea o permanente al lavoro.

La malattia costituisce una legittima causa di sospensione dell’attività lavorativa, espressamente disciplinata dall’art. 2110 c.c., che trova la propria ragion d’essere nella tutela del diritto, di rango costituzionale, alla salute e si giustifica per la temporanea inidoneità del dipendente, a causa dello stato morboso, a rendere la prestazione lavorativa.

L’adozione di un provvedimento di sospensione per inosservanza dell’obbligo di vaccinale in un momento in cui il rapporto è già sospeso, con allontanamento del docente dal lavoro per altra (precedente e valida) causa, non è dunque legittima.

Infatti, per un verso l’obbligo, siccome espressamente collegato all’esercizio dell’attività lavorativa del personale scolastico, non può ritenersi operante in un periodo in cui il dipendente, in virtù dello stato patologico in cui versa, è temporaneamente impossibilitato all’espletamento delle proprie mansioni, poiché in detto periodo non ricorrono le condizioni che ne giustificano l’esistenza (con le correlate, gravose conseguenze sul piano economico). Per altro verso, il provvedimento di sospensione va a incidere su un rapporto di lavoro che è già sospeso per una causa di impossibilità temporanea della prestazione tutelata dalla legge.

D’altra parte, non è superfluo rilevare come il Ministero si sia costituito avanzando soltanto difese inconferenti rispetto alle censure mosse dall’odierna ricorrente al provvedimento di sospensione, e senza addurre alcuna argomentazione a sostegno del concreto operato del dirigente scolastico.

Il ricorso va conclusivamente accolto e, dichiarata l’illegittimità del provvedimento di sospensione adottato nei confronti della ricorrente il 13.01.2022, con nota prot. n. 156/VII-3 del dirigente scolastico dell’I.C. XX, il Ministero dell’istruzione va condannato al pagamento di tutti gli emolumenti che sarebbero spettati alla ricorrente dal momento della sospensione a quello della riammissione in servizio, oltre interessi legali ai sensi degli artt. 22, comma 36, l. n. 724 del 1994 e 16, comma 6, l. n. 412 del 1991 dalla data di scadenza delle singole poste attive del credito al saldo.

Le spese di lite seguono la soccombenza del Ministero e si liquidano come in dispositivo, nella misura minima per lo scaglione di valore della controversia e per le sole fasi di studio, introduttiva e decisionale, tenuto conto dell’assenza di questioni complesse, di fatto o di diritto, e dell’istruzione documentale.

P.Q.M.

 Il giudice del lavoro, definitivamente pronunciando, così provvede:

1) in accoglimento del ricorso, accerta e dichiara l’illegittimità della sospensione dal lavoro disposta nei confronti della ricorrente il 13.01.2022 con nota prot. n. 156/VII-3 del dirigente scolastico dell’I.C. XX;

2) per l’effetto, condanna il Ministero resistente al pagamento in suo favore di tutti gli emolumenti che le sarebbero spettati dal momento della sospensione a quello della riammissione in servizio, oltre interessi legali ai sensi degli artt. 16, comma 6 della l. n. 412 del 1991 e 22, comma 36 della l. n. 724 del 1994 dalla data di maturazione delle singole poste attive del credito al saldo;

3) condanna il Ministero al pagamento delle spese di lite, che liquida in euro 3.513,00 oltre rimborso forfettario spese generali, IVA e CPA come per legge e rimborso c.u. euro 259,00, con attribuzione al procuratore anticipatario.

Benevento, 5 dicembre 2022.

Il Giudice

Cecilia Angela Ilaria Cassinari

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