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Un decreto cautelare e una successiva sentenza della Sezione Quinta del Tar Campania affrontano la questione del ricorso in caso di rifiuto da parte del medico preposto alla richiesta di esonero vaccinale.
Un ultracinquantenni di Ischia si è rivolto ai Giudici Amministrativi chiedendo l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia, del provvedimento di diniego alla “certificazione di esenzione alla vaccinazione anti-SARS-CoV-2”, comunicato lo scorso primo gennaio a mezzo email proveniente da Casello Covid Ischia con cui il medico responsabile del centro vaccinale di Ischia ha rigettato la richiesta di rilascio della certificazione di esenzione.
La risposta del medico è stata: “Salve, organizziamo la vaccinazione in ambiente protetto. Il covid è ancora più pericoloso per le sue patologie. In scienza e coscienza mi rifiuto di rilasciare esenzione”. Il ricorrente ha contestato il diniego ottenuto chiedendone l’annullamento, sul presupposto che l’Amministrazione resistente gli abbia denegato la richiesta esenzione dall’obbligo di vaccinazione anti-covid 19, sollecitata sulla base di plurime certificazioni mediche comprovanti uno stato di salute non compatibile con la somministrazione del vaccino (sclerosi aortica, trombosi, calcolosi, gastropatia).
Con Decreto cautelare n.236 del 9 febbraio, il Presidente della Sezione, Dott.ssa Maria Abbruzzese, ha respinto la richiesta di istanza cautelare rimandando la trattazione collegiale la camera di consiglio.
Nel Decreto emergevano alcune importanti perplessità sulla giurisdizione del Giudice Amministrativo. Si legge, infatti: “Considerata, prima facie, la dubbia riconducibilità della fattispecie all’esame tra quelle devolute alla giurisdizione dell’adito G.A., posto che il ricorrente sembra far valere, in ragione delle patologie da esso sofferte o da cui è attualmente affetto, una posizione di diritto soggettivo (sub specie di “diritto a non vaccinarsi”, integrato nel diritto fondamentale alla salute, garantito dall’art. 32 Cost. come diritto soggettivo perfetto, non suscettibile di essere degradato o affievolito a interesse legittimo mediante l’esercizio della potestà discrezionale dell’amministrazione), come tale conoscibile dall’A.G.O.;
Considerato, sotto altro profilo, che l’atto impugnato sembra difficilmente qualificabile atto amministrativo, essendone quantomeno dubbia la provenienza, oggettiva e soggettiva, in ragione della peculiare modalità comunicativa utilizzata (email non certificata)… respinge l’istanza cautelare”.
Il 10 febbraio si è costituita l’A.S.L. che ha eccepito il difetto di giurisdizione del TAR, ha replicato alle censure e chiesto la reiezione della impugnazione. I Giudici della Quinta Sezione del Tribunale Amministrativo Regionale con sentenza n.1443 pubblicata il 3 marzo, Giudice Estensore Dott.Gianluca Di Vita, hanno deciso che il ricorso è inammissibile per difetto di giurisdizione. Come già rilevato con decreto cautelare, secondo il TAR, il ricorso è essenzialmente diretto ad ottenere l’accertamento del diritto del ricorrente a non vaccinarsi, in considerazione delle patologie da cui il medesimo è affetto; pertanto, nel caso specifico l’istante agisce a tutela della propria salute intesa quale diritto fondamentale ai sensi dell’art. 32 Costituzione che, nella sua componente oppositiva, non può essere compresso e, come tale, degradato dall’attività amministrativa e la cui cognizione resta devoluta al Giudice Ordinario. I Giudici Amministrativi sottolineano come “l’attestazione del medico di medicina generale rappresenta dunque l’unica documentazione che l’Azienda Sanitaria ha l’onere di valutare durante l’iter di accertamento dell’esecuzione dell’obbligo vaccinale non residuando, al di fuori del riscontro oggettivo della idoneità ed esaustività della predetta certificazione, in capo all’amministrazione, alcun potere di mediazione tra interesse pubblico e posizioni soggettive dei destinatari della prescrizione”. In altri termini, il legislatore ha attribuito al medico di medicina generale, per la particolare posizione rivestita nel contesto del Servizio Sanitario Nazionale, un compito di “filtro” delle cause di esonero, ferma la responsabilità della Azienda Sanitaria di verificare l’idoneità dell’attestazione a tale scopo rilasciata. Ciò non configura una “duplicazione” di competenze: al contatto “diretto” del medico di medicina generale con il paziente si affianca quello “secondario ed indiretto” (ovvero mediato dalla certificazione del medico di medicina generale) dell’A.S.L. che – quale soggetto responsabile dell’efficacia del piano vaccinale sul territorio – può e deve vagliare l’esaustività e l’attendibilità della documentazione rilasciata dal curante. Ed ancora: “la certificazione del medico di medicina generale, proprio perché costituente l’oggetto (diretto ed esclusivo) dell’attività di verifica dell’Azienda Sanitaria, deve consentire all’amministrazione di appurare la sussistenza dei presupposti dell’esonero; non è dunque sufficiente che il documento descriva genericamente un sospetto quadro patologico, ma devono essere puntualmente attestate tanto le “specifiche condizioni cliniche documentate” che il “pericolo per la salute” che dalle prime può derivare in relazione all’inoculazione del vaccino”. Per questo i Giudici Amministrativi hanno dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione del Giudice Amministrativo e devoluto al Giudice Ordinario, innanzi al quale il giudizio potrà essere riassunto entro il termine perentorio di tre mesi, la causa ed in relazione alla peculiarità della fattispecie e alla novità delle questioni esaminate, hanno disposto la compensazione delle spese processuali tra le parti costituite.
Il testo integrale Decreto cautelare n.236 e della Sentenza n.1443 della Sezione Quinta del Tar Campania ai seguenti link:
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